Por Arno Bach – advogado, professor de pós-graduação e especialista em Direito do Trabalho e Direito Empresarial

No dia 10 de janeiro, o Japão notificou o Brasil de que quatro viajantes com sintomas de Covid-19 que desembarcaram em Tóquio – vindos do Amazonas – estavam infectados com uma nova variante do Sars-CoV-2.

Especialistas – incluindo o ex-ministro da Saúde, Luiz Henrique Mandetta – afirmam que a nova variante pode gerar uma epidemia interna. O Ministério da Saúde já assegurou a existência de caso de reinfecção no Brasil pela mutação do vírus.

Isso não é uma preocupação apenas de cunho sanitário, mas também moral, social e econômico. A ausência de vacinas à toda população – aliada à falta de incentivos para empresas que tentam sobreviver aos impactos trazidos pela pandemia – causam enorme apreensão entre os empresários.

Eles não sabem como agir frente a um possível lockdown causado pelo aumento no número de contaminações em virtude da nova variante do Coronavírus que, segundo estudos, tem mais poder de infecção.

Força maior

De acordo com a Constituição Federal e a CLT, cabe ao empregador os riscos econômicos do negócio e isso não pode ser transferido aos empregados. Contudo, conforme decisão do STF que afirmou ser dos Estados e dos Municípios o dever de gestão sanitária da epidemia causada pela Covid-19, muitos empresários estão com seus estabelecimentos fechados, devido aos novos lockdowns que foram determinados.

Novos fechamentos poderão levar empresas à falência. A ausência da possibilidade de o empreendimento funcionar por norma do Estado pode gerar a “força maior” e justificar uma rescisão do contrato de trabalho.

Para o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Alexandre Agra Belmonte, “força maior” é o fato humano extraordinário, imprevisto, inevitável, alheio ou extremo e transcende a vontade das partes. Neste caso, a empresa estaria desobrigada de cumprir com a metade das verbas trabalhistas indenizáveis, que seriam o aviso prévio e a indenização do FGTS – popularmente conhecida como multa de 40%.

Como agir em novo lockdown?

Infelizmente, o Ministério da Economia já sinalizou que um novo benefício emergencial – seja para os trabalhadores autônomos, liberais ou até mesmo os que tem um vínculo de emprego formal – está fora de cogitação. Contudo, recentes depoimentos do Presidente da República sinalizam que, a partir de março, teríamos um novo Benefício Emergencial, mas não citou quem seriam os beneficiados e quais as regras para ter acesso a este amparo.

Incialmente, algumas empresas utilizavam a tese da “força maior” para justificar a rescisão contratual com seus funcionários e assim evitar o pagamento de algumas verbas trabalhistas no momento da rescisão. Entretanto, a Justiça do Trabalho já pronunciou decisões contrárias a aplicação da “força maior”, tendo em vista que muitos empreendimentos não se valeram de todas as medidas ofertadas pelo Estado para combater o desemprego.

Os gestores devem sempre lembrar que o motivo justificável de rescisão por “força maior” deve ser aquele que afeta consideravelmente a situação econômica e financeira da empresa e determinar sua extinção do contrato do trabalho.

Anteriormente ao 1º de janeiro de 2021, as empresas tinham em seu poder vários mecanismos de controle das demissões que iam desde a antecipação de férias e feriados, banco de horas, flexibilização do teletrabalho, redução de jornada até suspensão do contrato de trabalho.

Nos dias atuais, somente o teletrabalho é possível. A proibição das demais medidas causa medo aos empresários e insegurança na manutenção de empregos.

Fato do príncipe

Outro ponto que pode ser aventado é o fato do príncipe. Previsto no artigo 486 da CLT. Ele ocorre quando a Administração Pública impossibilita a execução da atividade do empregador de forma definitiva ou temporária, e, por conseguinte, o contrato de trabalho, por intermédio de lei ou ato administrativo.

Por exemplo, a construção de um estádio de futebol para Copa do Mundo onde, para que tal campo esportivo pudesse ser ampliado, alguns comércios seriam desabilitados, demolidos para que o empreendimento seja construído.

Outro exemplo é a desapropriação de determinado imóvel para a passagem de uma rua ou estrada. Nestes casos, há evidente impossibilidade de continuidade do negócio jurídico e o Estado será obrigado a arcar com a totalidade das verbas indenizáveis.

Inércia do Estado em proteger empregos

A ausência de uma ação do Governo Federal em manter uma estratégia de proteção ao emprego e renda – aliada ao fato de que os Estados e Municípios, por decisão do STF, estão utilizando, inclusive o lockdown em combate à Covid-19 – em meu entendimento poderá ser motivo justificável de aplicação da “força maior” ou até mesmo o fato do príncipe em determinadas situações.

De toda sorte, antes de aplicar tais medidas trabalhistas, o empresário deverá se valer de tentativas administrativas para manutenção do seu empreendimento tais como empréstimos bancários, fundos de reserva, dentre outros.

Caso o gestor do negócio comprove de forma inequívoca que não conseguiu por nenhum meio administrativo a manutenção do seu negócio e que o Estado não possibilitou novos programas de manutenção do emprego e renda, poderá se valer da “força maior” ou do fato do príncipe para evitar mais custos ao seu negócio.